حكم المحكمة الإدارية العليا، رقم 2788 لسنة 37 قضائية «طعن»، جلسة 12 ديسمبر 1999

الطعن رقم 2788 لسنة 37 بتاريخ : 1999/12/12 الدائرة الخامسة

_____

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/رائد جعفر النفراوى نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة وعضوية السادة الأساتذة المستشارين /محمد أحمد الحسينى مسلم، محمد عبدالبديع عسران، عبدالبارى محمد شكرى، سمير إبراهيم البسيونى،.نواب رئيس مجلس الدولة

*

الإجـراءات

فى يوم السبت الموافق 1/6/1991 أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن الطاعنين قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً بالطعن فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى – بالمنصورة بجلسة 4/3/1991 فى الدعوى رقم1269 لسنة9ق والذى قضى بإلغاء القرار المطعون فيه على النحو المبين بالأسباب وألزمت المدعى بالمصروفات

.

وطلب الطاعنان فى ختام تقرير طعنهما الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبرفض الدعوى وإلزام المطعون ضده المصروفات عن درجتى التقاضى

.

وعند قيام محضر محكمة ميت غمر الجزئية بإعلان المطعون ضده (رشاد بدران الطاعن) بتقرير الطعن جاءت إجابة المحضر أنه عاد بدون إعلان لأن المطلوب إعلانه (رشاد بدران الطاعن) توفى إلى رحمة الله بتاريخ 29/11/1998، فقامت هيئة قضايا الدولة بإعلان تقرير الطعن إلى ورثة المرحوم/رشاد بدران الطاعن فى موطنهم

.

وأودعت هيئة مفوضى الدولة تقريراً بالطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وبإلغاء الحكم المطعون فيه وبرفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده بالمصروفات

.

وعينت جلسة 19/2/1996 لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون التى تداولت نظره إلى أن قررت إحالته إلى المحكمة الإدارية العليا الدائرة الخامسة والتى نظرته بجلسة 31/1/1999 وبجلسة 24/10/1999 قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به

*

المحكـمــة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة

.

من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه المقررة قانوناً

ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص حسبما يبين من الأوراق فى أنه بموجب عريضة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الإدارى بالمنصورة بتاريخ2/4/1987 أقام المطعون ضده (رشاد بدران الطاعن) الدعوى رقم1269 لسنة9ق طالباً فى ختامها الحكم بقبولها شكلاً وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار رقم 411 لسنة 1986 الصادر من محافظ الدقهلية فى 13/11/1986 وفى الموضوع بإلغاء القرار المطعون فيه مع إلزام الجهة الإدارية بالمصروفات

.

وبجلسة 15/2/1989 حكمت المحكمة بقبول الدعوى شكلاً وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وألزمت المدعى المصروفات

.

وبجلسة 3/4/1991 أصدرت المحكمة حكمها فى موضوع الطعن قضت فيه بإلغاء القرار- المطعون فيه على النحو المبين بالأسباب وألزمت المدعى بالمصروفات

.

وأقامت المحكمة قضائها على أنه بالنسبة لموضوع الدعوى فإن صحة رقم القرار الصادر من محافظ الدقهلية بإزالة الدور الثالث العلوى بمنزل المدعى (........... الطاعن) هو 468 لسنة 1986 إلى 411 لسنة 1986

.

والثابت من الأوراق أن المدعى قام ببناء الدور الثالث علوى بمنزله الكائن بشارع البريقى بدقادوس مركز ميت غمر، ونظراً لأن الجهة الإدارية رأت أن البناء مخالف لقيود الارتفاع المقررة بالقرار الوزارى رقم 600 لسنة1982 بوقف أعمال البناء بالدور الثالث المذكور ثم عرضت الأمر على اللجنة المشكلة طبقاً للمادة 16 من القانون رقم 106 لسنة1976 معدلة بالقانون رقم 30 لسنة 1983 التى ارتأت إزالة مبانى الدور الثالث وعلى ذلك أصدر محافظ الدقهلية القرار رقم 468 لسنة1986 المطعون فيه بإزالة الدور العلوى الذى أقامه المدعى بمنزله

.

ومن حيث إن السلطة المختصة (وزير الإسكان) حددت فى المادة81 من اللائحة التنفيذية لقانون التخطيط العمرانى الصادرة بالقرار رقم600 لسنة1983 قيود الارتفاع بما لا يجاوز مثل وربع المثل عرض الشارع ثم صدر أثناء نظر الدعوى قرار وزير الإسكان رقم 413 لسنة 1987 بتاريخ 18/10/1987 بتعديل نص المادة (81) من اللائحة التنفيذية الصادرة بالقرار رقم 600 لسنة 1982 سالفة الذكر بما يسمح بتجاوز قيود الارتفاع بالنسبة للشوارع التى تكون أقل من عشرة أمتار فى حدود متر ونصف متر فقط

.

ومن حيث إن الثابت من الأوراق أن عرض الشارع المقام عليه البناء هو ثمانية أمتار، وبالتالى يصبح ارتفاع المبانى المسموح به بالنسبة لهذا الشارع إحدى عشر متراً ونصف

.

ومن حيث إن هذه الواقعة القانونية (السماح بتجاوز قيود الارتفاع فى حدود متر ونصف بالنسبة للشوارع التى تقل عرضها على 10 أمتار) قد طرأت بعد صدور القرار المطعون فيه وقد خلت الأوراق مما يفيد أن الجهة الإدارية قد نفذت ذلك القرار ومن ثم فإن الأمر يستوجب إعادة عرض الحالة ثانية على السلطة المختصة لنظرها فى ضوء التعديل الجديد لقيود الارتفاع بحسبان أن المخالفات المماثلة لمخالفة المدعى بشأن الارتفاع أصبح مسموحاً بها بعد التعديل والقول بغير ذلك يؤدى إلى نتيجة غير مقبولة عقلا ًومنطقاً وهو إزالة المبانى المخالفة لقيود الارتفاع القديمة ثم إعادة السماح بإقامتها من جديد ومؤدى ما تقدم هو النظر إلى قرار تعديل قيود الارتفاع على أنه قاعدة قانونية أصلح للمدعى يتعين تطبيقها فى مثل هذه الحالة خروجاً على قاعدة الأصل التى توجب النظر إلى مشروعية القرار الإدارى فى ظل القواعد القانونية السارية وقت صدوره

.

ومن حيث إنه لما كان من شأن تطبيق القاعدة الجديدة المتعلقة بقيود الارتفاع التأثير على القرار المطعون عليه مما يستوجب عرض الأمر على اللجنة المنصوص فى المادة (16) من القانون رقم 106 لسنة1976 بشأن توجيه وتنظيم أعمال البناء بحسبان أن تلك المادة أوجبت عدم جواز التجاوز عن المخالفات المتعلقة بقيود الارتفاع وبالتالى فقد يكون من شأن القرار المعدل لقيود الارتفاع التأثير على ما انتهت إليه اللجنة فى هذا الشأن وترى أن المخالفة الأخرى لا تمثل خطورة بالتالى يمكن التجاوز عنها وأنه لما سبق فإن المحكمة تقضى بإلغاء القرار المطعون فيه

.

ومن حيث إن الطعن يقوم على أن الحكم المطعون فيه خالف القانون واخطأ فى تطبيقه وتأويله ذلك أن مخالفة قيود الارتفاع من المخالفات التى لا يجوز التجاوز عنها وأن القاعدة الأصولية تقضى بوجوب النظر إلى مشروعية القرار الإدارى فى ظل القواعد القانونية السارية وقت صدوره بصرف النظر عما يستجد من قرارات وقوانين تصحح المخالفة أو تجعل المخالفة غير ذات موضوع، ولا يجوز تطبيق قرار بأثر رجعى إلا إذا نص على ذلك صراحة وهو الأمر الذى خلا فيه قرار وزير الإسكان رقم 413 لسنة1987 الصادر بتاريخ18/10/1987 الذى أجاز فى الشوارع التى يكون عرضها أقل من عشرة متر تجاوز الارتفاع بما يكمل الدور الأخير فى حدود متر ونصف فقط، هذا فضلاً عن أن المطعون ضده لا يستفيد من القرار رقم413لسنة1987 سالف الذكر لأن الثابت أن عرض الشارع المقام فيه المبنى المخالف هو ثلاثة أمتار فقط وهو الأمر الذى أثبته القرار رقم1034 لسنة1985 بوقف الأعمال المخالفة والمقدم ضمن حافظة مستندات الحكومية وكذلك مذكرة الإدارة الهندسية الموجهة إلى مدير الشئون القانونية بمجلس مدينة ميت غمر وعليه فإن الارتفاع المسموح به وفقاً لعرض الشارع هو 75س ر3 مرت إلى مرة وربع فإذا ما أضيف إليها 1.5 متر طبقاً للقرار الوزارى رقم 413 لسنة 1987 (الأصلح للمطعون ضده) حسبما ذهب إلى ذلك الحكم المطعون فيه فيكون مجمل الارتفاع المسموح به هو 25 س ر5 متر بما يعنى وقوع المخالفة من جانب المطعون ضده الأمر الذى يستوجب إزالة الدور الثالث الزائد على حدود الارتفاع المقرر فى هذا الشأن فإذا كانت الجهة الإدارية قد قامت بما أوجبه عليها القانون إزاء هذه المحالفة من عرض أمرها على اللجنة المنصوص عليها فى المادة (16) من القانون رقم 106 لسنة1976 سالف الذكر التى قررت إزالة الدور الثالث لأنه يخالف قيود الارتفاع المقررة قانوناً فضلاً عن أن المطعون ضده أقام الدور الثالث المخالف بدون الحصول على ترخيص من الجهة الإدارية المختصة بالمخالفة لنص المادة(4) من القانون رقم 106 لسنة 1976 ومن ثم يكون قرار الإزالة المطعون فيه قد صدر مطابقاً للقانون

.

ومن حيث إنه عن موضوع الطعن فإن المادة (25) من قانون التخطيط العمرانى رقم 3 لسنة 1982 تنص على أنه يحظر إقامة مبانى أو تنفيذ أعمال على قطع أراضى التقسيم أو إصدار تراخيص بالبناء عليها بغير استيفاء الشروط المبينة فى المواد السابقة

.

وتنص المادة (54) من ذات القانون على أنه يشترط فى أعمال البناء أو الإنشاء أو التقسيم فى المواقع الداخلة فى نطاق المدن والحيز العمرانى للقرى مراعاة الأحكام الواردة بشأنها فى هذا القانون وكذلك الأوضاع المقررة فى مشروعات التخطيط العام المعتمدة وتفصيلاتها وعلى كافة الجهات القائمة على منح التراخيص عدم إصدار التراخيص إلا بعد موافقة الجهة المختصة بشئون التخطيط بالوحدة المحلية على الموقع

.

وتنص المادة (59) من ذات القانون على أنه يجوز لذوى الشأن التظلم من القرارات التى تصدرها الجهة الإدارية المختصة بشئون التخطيط والتنظيم وفقاً لأحكام هذا القانون وذلك خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إخطارهم بهذه القرارات وتختص بنظر هذه التظلمات لجنة تشكل بمقر الوحدة المحلية المختصة من

….

كما تنص المادة (62) على أن (تحيل الجهة الإدارية المختصة بشئون التخطيط والتنظيم إلى لجنة التظلمات المنصوص عليها فى المادة (59) موضوع الأعمال المخالفة التى تقضى الإزالة أو التصحيح سواء اتخذت بشأنها إجراءات الوقف وفقاً لأحكام المادة السابقة أو لم تتخذ… وتصدر اللجنة قرارتها فى الحالات المعروضة عليها بإزالة أو تصحيح الأعمال المخالفة أو استئناف الأعمال خلال أسبوعين على الأكثر من تاريخ إحالتها إليها

.

ومن حيث إن المادة (81) من قرار وزير التعمير والإسكان رقم 600 لسنة 1982 بإصدار اللائحة التنفيذية لقانون التخطيط العمرانى رقم 1982 تنص على أن تسرى فى المدن والقرى التى لم يتم اعتماد التخطيط العام والتخطيط التفصيلى لها الاشتراطات الواردة فى البنود التالية

:

1-

يشترط فيما يقام من الأبنية على جانبى الطريق عاماً كان أو خاصاً إلا يزيد الارتفاع الكلى لواجهة البناء المقامة على حد الطريق على مثل وربع مثل البعد ما بين حديه إذا كانا متوازيين

.

ومن حيث إنه أثناء نظر الدعوى – محل الطعن الماثل- أمام محكمة القضاء الإدارى صدر قرار وزير التعمير والإسكان رقم 413لسنة1987 بتاريخ18/10/1987 والذى عمل به اعتباراً من تاريخ نشره بالوقائع المصرية العدد 269 فى 28/11/1987 والذى نصت المادة الثانية منه على أن تضاف إلى المادة (81) من اللائحة التنفيذية لقانون التخطيط العمرانى الصادرة بالقرار رقم600 لسنة 1982 فقرة أخيرة نصها كما يلى

:

وفى تطبيق أحكام هذه المادة يسمح فى الشوارع التى يكون عرضها أقل من عشرة أمتار- يتجاوز قيود الارتفاع بما يكمل الدور الأخير فى حدود متر وصنف فقط

.

ومن حيث إن المادة الرابعة من القانون رقم 106 لسنة 1976 فى شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء تنص على أنه لا يجوز إنشاء مبان أو إقامة أعمال أو توسيعها أو تعليتها أو تعديلها أو تدعيمها أو هدمها… إلا بعد الحصول على ترخيص فى ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم

.

وتنص المادة(15) من القانون ذاته على أن توقف الأعمال المخالفة بالطريق الإدارى – ويصدر بالوقف قرار مسبب من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم

.

كما تنص المادة (16) معدلة بالقانون رقم 30 لسنة1983 على أن يصدر المحافظ المختص أو من ينيبه بعد أخذ رأى لجنة تشكل بقرار منه… قراراً مسبباً بالإزالة أو تصحيح الأعمال التى تم وقفها

.

وفى جميع الأحوال لا يجوز التجاوز عن المخالفات المتعلقة بعدم الالتزام بقيود الارتفاع المقررة طبقاً لهذا القانون أو قانون الطيران المدنى الصادر بالقانون رقم 28 لسنة 1981 أو بخطوط التنظيم أو بتوفير أماكن تخصص لإيواء السيارات

.

وللمحافظ المختص أن يصدر قراره فى هذه الأحوال دون الرجوع إلى اللجنة المشار إليها فى الفقرة الأولى

.

ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أنه لا يفيد صاحب الشأن من الأحكام والضمانات المقررة فى كل من القانونين رقم 3 لسنة 1982 بشأن التخطيط العمرانى رقم106لسنة1976 بشأن توجيه وتنظيم أعمال البناء معدلاً بالقانون رقم30 لسنة 1983 إلا باتباعه الإجراءات والقواعد والشروط المبينة فيهما وأن يكون فى مركز يتيح له الاستفادة من هذه الضمانات أما أن تحلل من اتباع الإجراءات والقواعد والشروط الواردة بهذين القانونين فليس له أن يطلب الإفادة من تلك الضمانات وإلا عد ذلك قلباً للأوضاع بتقديم الانتفاع بالضمانات قبل التحمل بالالتزامات التى استوجب المشرع فى هذين القانونين ضرورة قيام صاحب الشأن بها، ومن ثم لا يغدو صحيحاً القول بأن لجنة التظلمات المنصوص عليها فى المادة (59) من القانون رقم 3 لسنة 1982 بشأن التخطيط العمرانى هى التى تملك وحدها إصدار قرار فى الحالات المعروضة عليها بالإزالة أو التصحيح للأعمال المخالفة أو استئناف الأعمال وأن على الجهة الإدارية إحالة المخالفة عليها، إذ أن وجوب الإحالة واختصاص اللجنة المشار إليها فى المادتين 59، 62 من قانون التخطيط العمرانى رقم 3 لسنة1982 إنما يكون فى حالة القيام بالأعمال المبينة فى القانون الأخير فقط وبالمخالفة له، أما إذا تعدى الأمر القانون المشار إليه وكانت الأعمال مخالفة للقانون رقم 106 لسنة 1976 فى شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء تعين تطبيق أحكام هذا القانون كذلك

.

(

حكم المحكمة الإدارية العليا فى الطعن رقم 18713 لسنة40ق.ع الصادر بجلسة 7 من يناير سنة1996

).

ومن حيث إن الثابت من الأوراق أن مورث المطعون ضدهم أقام الدور الثالث بدون ترخيص على شارع يبلغ عرضه ثلاثة أمتار وهو ما أثبتته مذكرة الإدارة الهندسية المرسلة إلى مدير الشئون القانونية بمجلس مدينة ميت غمر والمودعة بحافظة مستندات هيئة قضايا الدولة ومن ثم فإن الارتفاع المسموح به وفقاً لعرض الشارع هو 75 س ر 3 متر أى مرة وربع فإذا ما أضيف إليها للقرار الوزارى رقم 413 لسنة 1987 (الأصلح للمطعون ضده) حسبما ذهب إلى ذلك الحكم المطعون فيه 1.5متر فيكون قيمة الارتفاع المسموح به هو 25س ر5متر، ولما كان ارتفاع الدور الثالث المخالف يزيد على حدود الارتفاع القانونى المشار إليه، وهو ما ذهبت إليه هيئة قضايا الدولة فى تقرير الطعن الماثل ولم ينكر المطعون ضدهم ذلك أو يجادلوا فيه، ومن ثم تكون المخالفة ثابتة فى حق مورث المطعون ضدهم حتى إذا افترضنا جدلاً إفادته من القرار الوزارى رقم413 لسنة1987 المشار إليه ، وهو ما ذهبت إليه هيئة قضايا الدولة فى تقرير الطعن الماثل ولم ينكر المطعون ضدهم ذلك أو يجادلوا فيه، ومن ثم تكون المخالفة ثابتة فى حق مورث المطعون ضدهم حتى إذا افترضنا جدلاً إفادته من القرار الوزارى رقم 413 لسنة1987 المشار إليه هذا فضلاً عن أن مورث المطعون ضدهم قد أقام الدور الثالث المخالف بدون الحصول على ترخيص بذلك من الجهة الإدارية المختصة بالمخالفة لنص المادة (4) من القانون رقم 106 لسنة1976 سالف الذكر وقد تم عرض أمر هذه المخالفة على اللجنة المنصوص عليها فى المادة (16) من القانون رقم 106 لسنة 1976 والتى وافقت على إزالة الدور الثالث فصدر قرار محافظ الدقهلية رقم 411 لسنة1986 (وصحة رقمه468 لسنة 1986) بإزالة الدور الثالث العلوى بمنزل مورث المطعون ضدهم ومن ثم يكون القرار المطعون فيه قد صدر صحيحاً مطابقاً للقانون وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد اخطأ فى تطبيق القانون وتأويله جديراً بالإلغاء

.

ومن حيث إن من يخسر الطعن يلزم بالمصروفات عملاً بحكم المادة184 من قانون المرافعات

.

*

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، وبرفض الدعوى وألزمت المطعون ضدهم المصروفات