حكم المحكمة الإدارية العليا، رقم 3976 لسنة 40 قضائية «طعن»، جلسة 15 أبريل 1995

طعن رقم 3976 لسنة 40 بتاريخ 15/04/1995 الدائرة الثانية

_____

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ د. محمد جودت أحمد الملط. نائب رئيس مجلس الدولة. وعضوية السادة الأساتذة: محمد مجدى محمود خليل وعويس عبد الوهاب عويس وحسنى سيد محمد والسيد محمد العوضى. نواب رئيس مجلس الدولة

.

*

إجراءات الطعن

بتاريخ 14/8/1994 أودع الأستاذ /........................المحامى بصفته وكيلا عن السيد/ .....................بتوكيل عام رسمى رقم 762 لسنة 1993 توثيق مصر الجديدة قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها رقم 3976 لسنة 40ق عليا فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى دائرة التسويات والجزاءات بجلسة 27/6/1994 فى الدعوى رقم 4425 لسنة قضائية عليا الذى قضى أولا: بقبول الدعوى بقبول الدعوى شكلا بالنسبة لطلب الغاء قرار النقل وفى الموضوع برفضه وإلزام المدعى المصروفات. وثانياً: بعدم قبول طلب إلغاء قرار الترقية المطعون فيه لانتفاء شرط المصلحة للمدعى وإلزامه المصروفات

.

وطلب الطاعن فى ختام تقرير الطعن وللأسباب الواردة فيه الحكم بقبول الطعن شكلا وبالغاء الحكم المطعون فيه والقضاء فيه والقضاء فى موضوع الدعوى بإجابته إلى طلباته فيها

.

وقد تم إعلان تقرير الطعن قانونا للمطعون ضدهما على النحو المبين بالأوراق

.

وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرا مسببا بالرأى القانونى ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بالغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بالغاء القرار رقم 41 لسنة 1993 فيما تضمنه من نقل الطاعن بأثر رجعى اعتبارا من 2/1/1988 وما يترتب على ذلك من آثار وفروق مالية ورفض ما عدا ذلك من طلبات وإلزام كل من الطاعن والجهة الإدارية بالمصروفات مناصفة

.

ونظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون لهذه المحكمة على الوجه الثابت بالمحاضر وقررت بجلسة 13/2/1995 إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الثانية) موضوع وحددت لنظره أمامها جلسة 12/3/1995 حيث نظر الطعن وبعد أن استمعت المحكمة إلى إيضاحات طرفى الخصومة قررت حجز الطعن للحكم بجلسة اليوم وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به

.

*

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة

.

من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية

.

ومن حيث إن عناصر المنازعة الماثلة تخلص حسبما يبين من الحكم المطعون فيه والأوراق المودعة ملف الطعن فى إنه بتاريخ 4/4/1993 أقام الطاعن الدعوى رقم 4425 لسنة 47 بإيداع عريضتها قلم كتاب محكمة القضاء الإدارى دائرة التسويات والجزاءات طالبا فى ختامها الحكم بالغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 41 لسنة 1993 وما يترتب على ذلك من آثار مع إلزام الجهة الإدارية المصروفات

.

وقال المدعى شرحا لدعواه إنه تخرج من الكلية الحربية والحق بعمل بالقوات المسلحة ثم بجهاز المخابرات حتى بلغ وظيفة من الفئة (أ) المعادلة لمدير عام اعتبارا من 17/6/1981 وكان طوال حياته الوظيفية مشهودا له بالإخلاص والكفاءة المتميز مما كان خليقا به أن يقدم إلى الوظائف الأعلى إلا أن جهة الإدارة أعلنته فجأة بصدور القرار رقم 4 لسنة 1988 بإحالته إلى المعاش بدعوى أن ذلك بناء على طلبه فتظلم من هذا القرار وأقام الدعوى رقم 3841 لسنة 42ق أمام محكمة القضاء الإدارى التى قضيت بجلسة 20/5/1991 بإلغاء القرار المطعون فيه رقم 4 لسنة 1988 فيما تضمنه من إحالة المدعى إلى المعاش وما يترتب على ذلك من آثار وأقامت المحكمة قضاءها على أساس عدم صحة ما إدعته جهة الإدارة من صدور هذا القرار بناء على طلب المدعى وأيدت المحكمة الإدارية العليا هذا الحكم برفضها الطعن رقم 2931 لسنة 37ق الذى أقامته الجهة الإدارية بجلسة 5/1/1993 وكان قد تقدم فى 9/8/1992 بطلب للجهة الإدارية لتنفيذ الحكم بالغاء قرار إحالته إلى المعاش فأخطرته فى 21/1/1993 بصدور قرار رئيس الجمهورية رقم 41 لسنة 1993 فى 18/1/1993 بنقله إلى وزارة التعليم إعتبارا من 2/1/1988 مقرره أن ذلك تنفيذا للحكم الصادر لصالحه وأضاف المدعى أن حقيقة القرار المشار إليه أنه قرار مبتدأ جديد بإنهاء خدمته فى المخابرات العامة بنقله إلى وظيفة إدارية بالمخالفات للمادة 66 من قانون المخابرات العامة رقم 100 لسنة 1971 فبادر بالتظلم من القرار المذكور فى 1/2/1993 وردت وردت الجهة على تظلمه فى 10/2/1992 برفضه على أساس أنه قد صدر قرار رئيس المخابرات العامة رقم236 لسنة 1992 بسحب القرار بسحب القرار رقم 4 لسنة 1988 بإحالة المدعى إلى المعاش، وإن القرار الجمهورية الصادر بنقله من المخابرات العامة من تاريخ صدور القرار المقضى بالغائه على أساس أنه قد تقرر نقله من المخابرات العامة قبل إحالته إلى المعاش بالقرار رقم 4 لسنة 1988

.

وينعى المدعى على القرار المطعون فيه صدوره فاقدا ركن السبب إذ ليس صحيحا أنه سابق لصدوره القرار رقم 4 لسنة 1988 بإحالة المدعى إلى المعاش وذلك بالإضافة إلى إتسام القرار المطعون فيه رقم 41 لسنة 1993 بإنحراف السلطة وإساءة استعمالها ودليل ذلك الأثر الرجعى غير الجائزة الذى نصل الذى نص عليه فى المادة الثانية من القرار المذكور واختتم المدعى صحيفة دعواه بالطلبات آنفة الذكر وأثناء تداول الدعوى بالجلسات أمام محكمة القضاء الإدارى تقدم المدعى بطلب تعديل طلبات فى الدعوى بإضافة طلب جديد بالغاء القرار الصادق بالترقية إلى وظيفة وكيل المخابرات إعتبارا من 1/7/1989 فيما تضمنه من تخطيه فى الترقية إلى هذه الوظيفة وما يترتب على ذلك من آثار وفروق مالية وإلزام الجهة الإدارية مصروفات هذا الطلب وقام المدعى بإعلان المدعى عليهما بصحيفة بالطلب الجديد بتاريخ 19/6/1993 كما قدم مذكرة عدل فيها طلبه الأصلى بإلغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 41 لسنة 1993 فيما تضمنه من نقل المدعى خارج جهاز المخابرات العامة وذلك بإضافة طلب إحتياطى بالغاء القرار المشار إليه فيما تضمنه من نقل المدعى بأثر رجعى يرتد إلى 2/1/1988 وبأحقيته فى إعتباره محالا للمعاش عملا بالرخصة المقررة بالمادة 66/2 من القانون رقم 100 لسنة 1971 إعتبارا من تاريخ صدور القرار المطعون فيه فى 18/1/1993 علاوة على الطلب المضاف المبين آنفا

.

وبجلسة 27/6/1994 أصدرت محكمة القضاء الإدارى حكمها المطعون فيه والمشار إليه بصدر هذا الحكم وشيدت قضاءها بالنسبة لطلب المدعى الغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 41 لسنة 1993 فيما تضمنه من نقله إلى وزارة التعليم أن الثابت أن المدعى لم يطلب إحالته إلى المعاش بعد أن تقرر نقله إلى وظيفة أخرى خارج المخابرات العامة خلال الخمسة عشر يوما المشار إليها فى المادتين 65, 66 من القانون رقم 100 لسنة 1971 المشار إليه وصدر الحكم بالغاء قرار إحالته إلى المعاش على هذا الأساس فإن قرار نقل المدعى الذى تم إخطاره به من لجنة شئون الأفراد واختار النقل إلى الوزارة المبينة بطلبه المؤرخ 17/12/1987 نافذا فى حقه ويعتبر منقولا من المخابرات العامة من تاريخ اعتماد محضر لجنة شئون الأفراد من رئيس المخابرات العامة والتى تقطع الأوراق فى أنه سابق على 2/1/1988 تاريخ صدور القرار رقم 4 لسنة 1988 بإحالته إلى المعاش (الملغى)

.

أما بالنسبة لإلغاء قرار نقل المدعى فيما تضمنه من أثر رجعى يرتد إلى 2/1/1988 فقد شيدت المحكمة قضاءها على سند من أنه وقد تم نقل المدعى إعتبارا من 2/1/1988 فإن رئيس الجمهورية رقم 41 لسنة 1993المتضمن نقل المدعى إلى وزارة التعليم إعتبارا من 2/1/1988 يكون قد أصاب صحيح القانون وقام بتنفيذ الحكم الصادر فى الدعوى رقم 3841 لسنة 42ق تنفيذا صحيحا ويضحى الطعن عليه قائم على أساس صحيح حكم القانون، أما بالنسبة لطلب المدعى الخاص بالطعن على القرار الصادر بترقية بعض أفراد المخابرات العامة إلى درجة وكيل مخابرات عامة الصادر فى عام 1989 فإنه وقد تم نقل المدعى من المخابرات العامة إعتبارا من 2/1/1988 فلا يكون له ثمة مصلحة فى الطعن على هذا القرار

.

ومن حيث إن هذا القضاء لم يصادف قبول لدى الطاعن فقد أقام طعنه الماثل ناعيا على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والإخلال بحق الدفاع إستنادا إلى الآتى

:

أولا : أغفل الحكم المطعون فيه أن قرار النقل خارج المخابرات العامة يصدر من رئيس الجمهورية وليس من رئيس المخابرات العامة كما أن المحكمة خالفت صريح نص الفقرة الثانية من المادة 66 من القانون رقم 100 لسنة 1971 التى حددت سريان ميعاد استعمال الرخصة التى قررها المشرع لفرد المخابرات فى الحالة الماثلة هو بتاريخ الإخطار بقرار النقل أو التعيين والمشرع عين الواقعة التى يبدأ منها ميعاد إستعمال الرخصة على نحو قاطع وظاهر ولامحل للإجتهاد فيه فالميعاد يبدأ حسابه من تاريخ اخطاره بقرار النقل أو التعيين وهو ما يستلزم أن يكون ذلك القرار مكتملا وصادرا من السلطة المختصة بإصداره وهو السيد رئيس الجمهورية أما توصية لجنة شئون الأفراد وإعتماد رئيس المخابرات العامة لهذه التوصية إنما هى أعمال تحضيرية لا يستوى بها قرار النقل منعقدا وقائما إذ لا يتحقق ذلك إلا بالإدارة التى حددها المشرع أى بصدور قرار رئيس الجمهورية بالموافقة على هذه التوصية واعتمادها أما ما يقع قبل ذلك فهو إعلام بمشروع أو اتجاه للنقل أو إعادة التعيين بوظيفة خارج المخابرات العامة لا ينتج الأثر المشار إليه

.

ثانيا: آثرت المخابرات العامة انهاء خدمة بإحالته إلى المعاش بالقرار رقم 4 لسنة 1988 فإنها تكون قد استغنت عن اقتراح نقل الطاعن فإذا انكشف عدم مشروعية قرار إنهاء الخدمة فيكون قد سقط من مجال التطبيق ولا يجوز الاستناد إليه ولا يصح اتخاذه مبررا لرجعية القرار المطعون فيه. وخلص الطاعن من صحيفة طعنه وعلى التفصيل الوارد بها إلى طلب الحكم له بطلباته آنفة الذكر

.

ومن حيث ان المادة 66 من قانون المخابرات العامة الصادر بالقانون رقم 100 لسنة 1971 تنص على أنه ولمن يتقرر نقله أو يعاد تعيينه من أفراد المخابرات العامة دون فاصل زمنى فى وظيفة أخرى خارجها أن يطلب خلال خمسة عشر يوما من تاريخ إخطاره بقرار النقل أو التعيين إحالته إلى المعاش......” ومفهوم هذا النص أن المشرع أعطى لفر المخابرات العامة الحق فى لب إحالته إلى المعاش وذلك خلال خمسة عشر يوما من تاريخ إخطاره بقرار النقل أو إعادة التعيين وإذا أصدرت الجهة الإدارية المطعون ضدها القرار المطعون فيه رقم 41 لسنة 1993 متضمنا نقل الطاعن خارج جهاز المخابرات العامة بعدما أبدى تمسكه البقاء فى الخدمة بعدم تقدمه بطلب إحالته إلى المعاش خلال المشار إليها من تاريخ صدور القار رقم 41 لسنة 1993 المشار إليه فانه ولما كان المستقر عليه وما جرى به قضاء هذه المحكمة أن نقل العامل من وظيفة إلى أخرى أو من جهة إلى جهة أخرى يدخل فى نطاق السلطة التقديرية للجهة الإدارية تجريه وفقا لمتطلبات صالح العمل ودواعيه ولايحدها فى ذلك سوى اساءة استعمال هذه السلطة أو الانحراف بها ولما كانت الجهة الإدارية المطعون ضدها ولاعتبارات قدرتها أصدرت القرار رقم 41 لسنة 1993 بنقل الطاعن إلى وزارة التعليم وذلك بمالها من سلطة تقديرية فى هذا الشأن لامعقب عليها فى إصدارها هذا القرار طالما خلت الأوراق من أية أدلة على انحراف الجهة الإدارية أو التعسف فى استعمال السلطة الممنوحة لها طبقا للقانون فمن ثم فان القرار المطعون فيه يكون قد صدر فى إطار السلطة التقديرية المشروعة للجهة الإدارية وبالتالى يكون القرار المطعون فيه لا مطعن عليه ولإتفاقه مع أحكام القانون

.

ومن حيث إنه بالنسبة لطلب الطاعن الاحتياطى الخاص بالغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 41 لسنة 1993 المطعون فيه - فيما تضمنه من نقل الطاعن بأثر رجعى يرتد إلى 2/1/1988 فإن من المستقر عليه أن الأصل فى القرارات الإدارية بأنها لا تسرى بأثر رجعى حتى ولو نص فيها على هذا الأثر فإذا كان ثمة استثناء لقاعدة عدم رجعية القرارات الإدارية فإنه إستثناء لا يحل بحكمه هذا الأصل وعلته ومن هذه الاستثناءات حالة ما إذا كان القرار الإدارى صادرا تنفيذا لقانون فإنه يشترط فى هذه الحالة أن يكون هذا القانون قد نص فيه على الأثر الرجعى أو عل الترخيص للإدارة بتقدير الرجعية

.

ومؤدى ما تقدم وإذ كان الثابت أن القرار المطعون فيه رقم 41 لسنة 1993 صدر بتاريخ 18/1/1993 بنقل الطاعن من جهاز المخابرات العامة إلى وزارة التعليم فإنه لاغبار على ذلك كما سلف إلا ان هذا القرار قد تضمن فى شقه الثانى أن هذا النقل يرتد بأثر رجعى إلى 2/1/1988 دون أن يرخص القانون للسلطة المختصة بإصداره أن تقرر الأثر الرجعى لقرارها هذا فإن إدراج هذا الأثر الرجعى يجعل تنفيذ القرار غير جائز وغير ممكن قانونا ابتداء من ذلك التاريخ ولاينال من ذلك الإشارة إلى محضر لجنة شئون الأفراد المعتمد من رئيس المخابرات العامة فى 17/11/1987 والإستناد اليه فى إعتبار الطاعن منقولا من التاريخ المشار إليه هذا القول لا محل له طالما أن الثابت من الأوراق أن السلطة المختصة - رئيس الجمهورية - ولم تستخدم حقها طبقا للقانون بعد اعتماد محضر لجنة شئون الأفراد بإصدار القرار فى حينه وترتيبا على ذلك فإذا ما صدر القرار المطعون فيه بتاريخ 18/1/1993 فإنه لايكون نافذ الأثر قانونا فى مواجهة الطاعن الا اعتبارا من هذا التاريخ وليس من تاريخ سابق عليه إذا أدرج الأثر الرجعى للقرار المطعون فيه اعتبار النقل يرتد إلى ما قبل التاريخ المذكور فإن ذلك من شأنه إعمال القرار بأثر رجعى وهو أمر غر جائز قانونا على ما سلف بيانه

..

ومن حيث انه بالنسبة لطلب الطاعن الإضافى والخاص بالغاء قرار رئيس الجمهورية بترقية زملاء الطاعن لوظيفة وكيل المخابرات العامة اعتبارا من 1/7/1989 فيما تضمنه من تخطيه فى الترقية إلى هذه الوظيفة وما يترتب على ذلك من آثار وفروق مالية فإنه ولما كان مقتضى إلغاء الأثر الرجعى لقرار نقل الطاعن رقم 41 لسنة 1993 واعتباره منقولا منذ تاريخ صدوره فى 18/1/1993 فإنه ترتيبا على ذلك يعتبر الطاعن من عداد العاملين بجهاز المخابرات العامة فى تاريخ إجراء حركة الترقيات لوظيفة وكيل المخابرات العامة فى 1/7/1989

.

ومن حيث ان الماثل بالأوراق أن الطاعن ولئن كان أقدم من بعض المرقين بالقرار المشار إليه وهو أمر لم تجادل فيه جهة الإدارة إلا أن الترقية إلى هذه الوظيفة بالاختيار المطلق وقد أبانت الجهة الإدارية عن عدم صلاحية الطاعن لشغل هذه الوظيفة وعدم كفاءته لممارسة أعبائها وذلك بإصدار قرار إحالته إلى المعاش - ابتداء والذى حل محله - بعد إلغائه القرار رقم 41 لسنة 1993 وكذلك ما ثبت بمحضر لجنة شئون الأفراد المعتمد من رئيس المخابرات فى 17/11/1987 من التوصية بنقل الطاعن خارج جهاز المخابرات العامة للأسباب الموضحة فيه فإن يدل على عدم صلاحيته الطاعن للبقاء فى المخابرات العامة وبالتالى عدم جدارته للترقية إلى الوظائف الأعلى وهو ما قررته الجهة الإدارية بمذكرتها المقدمة بجلسة 28/5/1994 من تخلف شرط الصلاحية فى شأن الطاعن ومن ثم يكون الطاعن قد افتقد أحد الشروط الواجب توافرها فى المرقى لوظيفة قيادية من وظائف المخابرات العامة وهى وظيفة وكيل المخابرات العامة وعلى ذلك يكون تخطيه فى الترقية لهذه الوظيفة لا وجه للنيل منه لصدوره متفقا مع صحيح القانون

.

ومن حيث ان الحكم المطعون فيه قد أخذ بغير هذا النظر فإنه يكون قد جانبه الصواب مما يتعين الحكم بإلغائه

.

ومن حيث أن الطاعن فيه قد خسر الغالب الأعم من طلباته فإنه يتعين الزامه بالمصروفات

.

*

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بالغاء الحكم المطعون فيه وبالغاء القرار رقم 41 لسنة 1993 فيما تضمنه من أثر رجعى لنقل الطاعن اعتبارا من 2/1/1988 وما يترتب على ذلك من آثار وفروق مالية ورفض ما عدا ذلك من طلبات على النحو المبين بالأسباب وألزمت الطاعن المصروفات

.